Deux décisions rendues au printemps 2026 frappent chacune à un bout de la chaîne. La première intervient en amont, au stade des candidatures, lorsqu'un lien d'intérêts a faussé l'égalité. La seconde intervient en aval, au stade de la définition du besoin, lorsque les exigences du cahier des charges avantagent un candidat sans nécessité. Prises ensemble, elles dessinent une même exigence : l'acheteur public n'a pas seulement à respecter une procédure, il a à préserver un marché.

Experis France : l'exclusion du candidat, seul remède à l'avantage acquis

Les faits sont simples et parlants. France Télévisions, coordonnatrice d'un groupement de commandes, s'était fait assister pour la passation d'un marché par un assistant à maîtrise d'ouvrage dont la directrice générale se trouvait être l'épouse du directeur général de la société déclarée attributaire. Une première ordonnance de référé précontractuel avait déjà annulé la procédure au stade de l'analyse des offres.

Le Conseil d'État juge que « l'existence d'un tel lien marital [...] constitue un lien d'intérêt qui était de nature à compromettre l'impartialité et l'indépendance de l'acheteur public dans le cadre de la procédure de passation du marché en cause ». Surtout, l'assistant ayant visité les locaux des soumissionnaires et pris connaissance du contenu des offres, il en tire une conséquence procédurale forte : lors de la reprise du même marché à partir des mêmes offres initiales des mêmes candidats, il ne pouvait être remédié à la situation de conflit d'intérêts « qu'en excluant la société Helpline ». Le fondement est l'article L. 2141-10 du code de la commande publique.

Trois enseignements pratiques. D'abord, l'intention est indifférente : aucune fraude n'était alléguée, c'est l'existence objective du lien et l'avantage informationnel qu'il a pu procurer qui emportent la solution. Ensuite, le retrait de l'assistant ne suffit pas : écarter l'assistant pour la suite de la procédure ne neutralise pas l'accès déjà acquis à des informations confidentielles. Enfin, l'exclusion devient le remède obligé lorsque la reprise de la procédure, à partir des mêmes offres, ne permet pas de rétablir l'égalité.

La portée opérationnelle est immédiate : la cartographie des liens d'intérêts ne peut plus se limiter aux membres de la commission d'appel d'offres et aux agents de l'acheteur. Elle doit couvrir les prestataires d'assistance — assistants à maîtrise d'ouvrage, programmistes, maîtres d'œuvre, cabinets d'études — et leurs dirigeants. Une déclaration d'absence de conflit d'intérêts, signée en début de mission, actualisée et vérifiée au moment de l'ouverture des candidatures, devient une pièce de dossier, pas une formalité.

Suez / Aquavesc : définir librement son besoin, oui ; avantager un candidat, non

La seconde décision concerne une délégation de service public d'eau potable. Le règlement de la consultation imposait au futur délégataire de reprendre un contrat d'achat d'eau décarbonatée auprès de l'un des candidats — pour un montant représentant une part significative des charges d'exploitation. Le Conseil d'État pose un considérant appelé à être cité longtemps :

« Si l'autorité concédante définit librement son besoin, elle ne saurait, sans porter atteinte au principe d'égalité entre les candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique, fixer des exigences susceptibles d'avantager ou de désavantager certains candidats qui ne seraient pas nécessaires à la bonne exécution du contrat. »

La formule est classique dans sa première branche — la liberté de définition du besoin est un acquis. Elle est plus exigeante dans la seconde : elle installe un test de nécessité, que le juge du référé précontractuel doit vérifier. Une exigence technique, une référence, une contrainte d'implantation ou de délai qui, de fait, favorise un opérateur déterminé doit être justifiée par la bonne exécution du contrat.

Nos recommandations pour la rédaction des documents de la consultation, qui prolongent la décision sans s'y confondre : documenter, dans un support interne de préparation, la nécessité de chaque exigence différenciante ; se méfier des références calquées sur l'exécution du contrat sortant, qui reviennent souvent à réserver le marché au titulaire ; et distinguer le besoin de la commodité de gestion, qui n'est pas la bonne exécution du contrat.

En marge, la décision du 5 juin 2026 (n° 512775, SNCF Réseau c/ ETF) rappelle que la qualification d'une offre comme anormalement basse par l'acheteur relève d'un contrôle restreint : le juge n'y censure que l'erreur manifeste d'appréciation. La rigueur nouvelle sur la neutralité des spécifications ne s'accompagne donc pas d'un durcissement généralisé de l'office du juge.

Le prolongement indemnitaire : les leçons du cartel des camions

Une collectivité victime d'une entente de ses fournisseurs peut en demander réparation devant le juge administratif. Les décisions du 27 mars 2020 (nos 420491 et 421758), rendues dans l'affaire du cartel de la signalisation routière verticale, ont admis la responsabilité quasi-délictuelle des membres de l'entente à l'égard de l'acheteur avec lequel ils n'avaient pas contracté et précisé le point de départ de la prescription quinquennale.

L'année 2025 a livré un test grandeur nature avec le contentieux du cartel des camions, né de l'entente sanctionnée par la Commission européenne pour la période 1997-2011. Une première vague de recours d'acheteurs publics a été rejetée — non pour un motif de principe, mais pour insuffisance de preuve du préjudice : TA Nancy, 27 mai 2025, n° 2102073 ; TA Poitiers, 11 juin 2025, n° 2101859 ; TA Nantes, 18 juin 2025, nos 2107936 et 2107976 ; TA Guadeloupe, 26 juin 2025, n° 2100829 ; TA Strasbourg, 3 juillet 2025, n° 2104985.

La leçon est probatoire, et elle vaut pour tous les contentieux d'entente :

• reconstituer les prix effectivement payés sur la période, marché par marché ;
• construire un contrefactuel documenté — comparaison géographique, temporelle ou sectorielle — plutôt que d'appliquer un taux de surcoût forfaitaire tiré de la littérature économique ;
• vérifier au cas par cas l'état de la prescription avant d'engager l'action, une fenêtre contentieuse demeurant ouverte à l'égard de certains membres de l'entente y compris en l'absence de lien contractuel direct.

Le contentieux qui vient : le règlement sur les subventions étrangères

Le règlement (UE) 2022/2560 du 14 décembre 2022 sur les subventions étrangères faussant le marché intérieur impose aux soumissionnaires des obligations déclaratives dans les procédures de commande publique dépassant certains seuils — obligations applicables depuis le 12 octobre 2023 — et ouvre à la Commission un pouvoir d'enquête et d'évocation. La Commission a publié ses premières lignes directrices en janvier 2026, précisant le test de distorsion, la mise en balance avec les effets positifs, et la période de référence de trois ans pour les contributions financières étrangères à déclarer.

Les chiffres de mise en œuvre sont parlants : plus de 2 500 déclarations déposées en commande publique depuis l'entrée en application, pour un très petit nombre d'enquêtes approfondies. Le point à retenir pour les acheteurs français est juridictionnel : si les décisions de la Commission relèvent du Tribunal de l'Union européenne, les décisions d'exclusion d'un soumissionnaire prises par l'acheteur sur ce fondement relèveront du juge administratif — référé précontractuel, référé contractuel, recours en contestation de validité. À ce jour, aucune décision du Conseil d'État n'est intervenue sur ce terrain. C'est un contentieux à naître, et mieux vaut avoir sécurisé ses dossiers de consultation avant qu'il ne naisse.

Ce qu'il faut retenir

L'année 2026 place l'acheteur public dans un rôle qu'il n'a pas toujours conscience d'exercer : celui de gardien de la concurrence. Trois chantiers concrets en découlent. Conflits d'intérêts : étendre la cartographie aux prestataires d'assistance et à leurs dirigeants, formaliser des déclarations actualisées, prévoir le réflexe d'exclusion lorsque la reprise de procédure ne suffit pas. Définition du besoin : soumettre chaque exigence différenciante à un test de nécessité écrit, particulièrement dans les renouvellements de délégation de service public. Réparation et déclaration : structurer la preuve du préjudice avant d'engager une action indemnitaire d'entente, et intégrer les obligations déclaratives du règlement sur les subventions étrangères dans les dossiers de consultation.

Le cabinet Bouilland Poilbout Avocats accompagne les collectivités et leurs établissements dans la sécurisation de leurs procédures de passation, du sourcing à l'exécution, ainsi qu'en contentieux précontractuel et indemnitaire.

Références : CE, 3 avril 2026, n° 510005 ; CE, 16 juin 2026, nos 513564 et 513576 ; CE, 5 juin 2026, n° 512775 ; CE, 27 mars 2020, nos 420491 et 421758 ; article L. 2141-10 du code de la commande publique ; règlement (UE) 2022/2560 du 14 décembre 2022 et lignes directrices de la Commission de janvier 2026.