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Pénal & probité

Favoritisme : annuler le marché n’efface pas le délit

CPCorentin Poilbout·21 juillet 2026·Mis à jour le 25 juillet 2026·≈ 5 min de lecture

Ce que l’arrêt de la chambre criminelle du 7 janvier 2026 enseigne aux acheteurs publics et à leurs dirigeants.

Un marché public qui n’a jamais été attribué, jamais signé, jamais exécuté peut-il valoir à son initiateur une condamnation pénale ? Oui, vient de répondre la Cour de cassation dans un arrêt publié au Bulletin (Cass. crim., 7 janvier 2026, n° 24-87.222). La décision mérite l’attention de tous ceux qui, dans une collectivité, un EPCI, un syndicat mixte ou un établissement public, participent à la préparation d’une consultation : élus, directeurs généraux, responsables de la commande publique.

L’affaire : des seuils ajustés aux attentes d’un candidat

Les faits sont d’une banalité qui doit inquiéter. Le directeur général d’une chambre de commerce et d’industrie lance en 2011 un marché de services à bons de commande. Au fil d’échanges directs avec le dirigeant d’une entreprise candidate, il modifie les seuils financiers du marché pour les faire correspondre aux capacités et aux attentes de cette entreprise. Un agent l’alerte : le marché ne peut pas être passé dans ces conditions. Il maintient sa décision.

Quelques mois plus tard, le même directeur général annule lui-même la procédure, pour des erreurs de procédure. Le marché ne sera jamais attribué. L’entreprise favorisée n’a rien obtenu.

Cela ne change rien. Poursuivi pour favoritisme après un signalement du président de la CCI au procureur de la République, le directeur général est condamné à six mois d’emprisonnement avec sursis et trois ans d’inéligibilité. La Cour de cassation approuve intégralement la condamnation.

Un délit consommé dans la procédure, pas dans le contrat

L’article 432-14 du code pénal réprime le fait de « procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives » concernant les marchés publics. Les peines encourues : deux ans d’emprisonnement et 200 000 € d’amende, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction — sans compter les peines complémentaires, au premier rang desquelles l’inéligibilité.

L’arrêt du 7 janvier 2026 tire toutes les conséquences de la structure de ce texte. Le délit est consommé dès l’accomplissement de l’acte contraire aux règles de la commande publique — ici, la fixation des seuils du marché en fonction des attentes d’un candidat. Cet acte constitue, en lui-même, la rupture d’égalité entre les candidats et caractérise l’avantage injustifié.

Trois enseignements en découlent :

L’issue de la procédure est indifférente. Peu importe que le marché ait été attribué, signé, exécuté, ou — comme en l’espèce — annulé. L’infraction est constituée au moment de l’acte irrégulier, et ce qui se passe ensuite ne la fait pas disparaître.

Le « repentir » n’efface rien. L’annulation spontanée de la consultation par son propre auteur, postérieure à la commission des faits, est sans incidence sur sa responsabilité pénale. En droit pénal, le repentir actif peut jouer sur la peine, jamais sur la constitution d’une infraction déjà consommée.

L’avantage n’a pas besoin d’être encaissé. Aucun enrichissement, aucun gain effectif de l’entreprise favorisée n’est requis. L’avantage injustifié réside dans la position privilégiée conférée au candidat au sein de la procédure — connaître le besoin avant les autres, voir le cahier des charges taillé à sa mesure — non dans le profit qu’il en retire.

L’élément intentionnel : l’alerte ignorée

On objecte souvent que le favoritisme suppose une intention. C’est exact — mais la jurisprudence déduit cette intention de l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire aux règles de la commande publique. Nul besoin de démontrer une volonté de fraude ou une contrepartie.

L’affaire l’illustre cruellement : l’avertissement d’un agent, indiquant que le marché ne pouvait être passé dans ces conditions, s’est retourné contre le prévenu. Il établissait qu’il connaissait l’irrégularité et l’a maintenue. Une alerte interne ignorée n’est pas un incident de management : c’est une pièce à charge.

Pourquoi les collectivités sont en première ligne

Trois raisons rendent cette décision directement opérationnelle pour les acteurs locaux.

D’abord, le champ des personnes exposées est large : élus, membres de commission d’appel d’offres, directeurs généraux, agents chargés de la préparation des consultations — toute personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public.

Ensuite, le relèvement des seuils de dispense en 2026 — 100 000 € HT pour les travaux, 60 000 € HT pour les fournitures et services depuis le 1er avril — ne crée aucune zone de non-droit pénal. Les principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement et de transparence (article L. 3 du code de la commande publique) s’appliquent même en dessous des seuils, et le favoritisme peut être constitué dans une procédure adaptée comme dans un achat de gré à gré.

Enfin, le sourcing — ces échanges préalables avec les opérateurs économiques, parfaitement licites et même encouragés par le code (article R. 2111-1) — devient une zone de vigilance. La frontière est nette dans son principe, ténue dans la pratique : s’informer sur l’état du marché pour définir son besoin est permis ; définir son besoin pour qu’il corresponde à un opérateur est un délit.

Le risque naît au moment de la décision

Cet arrêt confirme ce que nous répétons aux exécutifs locaux : en matière de commande publique, le risque pénal ne naît ni à la signature, ni à l’exécution du contrat. Il naît en amont — dans la rédaction du cahier des charges, la fixation des seuils, le calibrage des critères. C’est là que se joue l’égalité des candidats, et c’est là que le juge pénal porte son regard.

Trois réflexes de prévention : documenter le sourcing (comptes rendus, traçabilité des échanges) ; faire définir le besoin avant tout contact approfondi avec les opérateurs, et non après ; traiter chaque alerte interne comme un point d’arrêt obligatoire, avec analyse juridique écrite avant toute poursuite de la procédure.

Interrompre une consultation douteuse reste toujours préférable à la mener à son terme. Mais l’arrêt du 7 janvier 2026 le rappelle : à ce stade, on limite les dégâts, on n’efface pas l’infraction. La sécurité juridique se construit avant.

Le cabinet Bouilland Poilbout Avocats accompagne les collectivités territoriales, leurs élus et leurs directions dans la sécurisation de leurs procédures de commande publique et leur défense pénale.

Référence : Cass. crim., 7 janvier 2026, n° 24-87.222, publié au Bulletin — article 432-14 du code pénal.

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Corentin Poilbout, avocat associé
Avocat associé

Corentin Poilbout

Pénal des affaires publiques et probité. Élu local depuis 2014, il défend élus, agents et collectivités face au risque pénal.

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